Procurador de la Administración emite concepto sobre demanda de inconstitucionalidad a la Ley 351 de 2022 que modifica la Ley de la Contraloría

23 de Mayo de 2023

 

 

Panamá, 23 de mayo de 2023. – El Procurador de la Administración, Dr. Rigoberto González Montenegro, mediante Vista No. 663 fechada 09 de mayo de 2023, emitió concepto sobre la demanda de inconstitucionalidad presentada por la Fundación para el Desarrollo de la Libertad Ciudadana contra la Ley 351 de 2022 que modifica la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley 32 de 1984, y la Jurisdicción de Cuentas, Ley 67 de 2008.  

 

 

El documento completo que contiene la Vista No. 663 de la Procuraduría de la Administración puede ser descargada en formato PDF aquí:

 

 

La demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 351 de 2022 recibió el número de R.U.E. asignado 08-08-12-05-1-373132023, despacho del Magistrado Olmedo Arrocha.  El documento completo de la demanda en PDF puede ser descargada aquí:

 

 

La Procuraduría de la Administración emitió concepto de que SON INCONSTITUCIONALES los siguientes contenidos de la Ley 351 de 2022, que modifica y adiciona artículos a la Ley 32 de 1984, Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, y modifica la Ley 67 de 2008, que desarrolla la Jurisdicción de Cuentas:  

 

 

  1. La frase “… sin recibir instrucción de ninguna autoridad, órgano del Estado o persona.”, contenida en el artículo 1; y que impide al Ministerio Público y la Jurisdicción de Cuentas solicitar a la Contraloría investigaciones pertinentes.
  2. La frase: “… Se excluyen de la acción de la Contraloría las organizaciones sindicales, las sociedades cooperativas y demás entidades cuya fiscalización, vigilancia y control sean de competencia, de acuerdo con disposiciones legales especiales, de otros organismos oficiales…”, contenida en el párrafo final del artículo 2; que deteriora la fiscalización de los fondos públicos, otorga privilegios a los sindicatos y cooperativas, además de evadir una función constitucional de la Contraloría.
  3. La frase: ” …sana crítica y de buena fe…”, contenida en el artículo 14; que viola el principio de estricta legalidad con que debe actuar la Contraloría de acuerdo a la Constitución.
  4. La frase: “… no actúan y no podrán ser considerados como empleados de manejo…”, contenida en el artículo 14; que crea fueros y privilegios para los funcionarios de la Contraloría, además de generar una desigualdad de trato ante la Ley, pues evaden la responsabilidad que la Jurisdicción de Cuentas genera para todos los funcionarios que manejan fondos públicos.
  5. La frase: “… Se exceptúan de lo establecido en esta Ley a los funcionarios de la Contraloría General de la República en el ejercicio de sus funciones de fiscalización y control tanto previo como posterior …”, contenida en el artículo 46; que genera, al igual que el artículo anterior, fueros y privilegios, además de desigualdad ante la Ley, al evadir responsabilidades que determina la Ley para los demás funcionarios y personas que manejen fondos públicos.
  6. La frase: “… Para dar por terminada la relación laboral de un auditor interno gubernamental, se requiere el refrendo de la Contraloría General de la República, si el auditor interno gubernamental ha sido certificado y capacitado por la Contraloría General de la República… “, contenida en el artículo 22; que genera una indebida injerencia de la Contraloría en la administración de otras entidades del Estado.
  7. La frase: “… según a su criterio corresponda…”, contenida en el artículo 31; que genera una discrecionalidad que la Constitución no otorga al Contralor para cerrar investigaciones sin generar las denuncias que la Ley indica, de ser el caso.  

 

 

Por otro lado, la Procuraduría de la Administración, consideró que NO SON INCONSTITUCIONALES los siguientes artículos de la Ley demandada:  

 

  1. La frase: “… dos años continuos…”, contenida en el artículo 9; que reduce de cinco (5) a dos (2) años el período de servicio de los funcionarios de la Contraloría para lograr la estabilidad laboral.
  2. Las frases: “… o del Subcontralor General … “, contenida en el artículo 18; “… por cuya marcha es conjuntamente responsable con el Contralor General…”, contenida en el artículo 32; y “… y el Subcontralor…”, contenida en el artículo 37; que contienen fórmulas que igualan las funciones y jerarquía del Subcontralor a las del Contralor General.  

 

La Fundación para el Desarrollo de la Libertad Ciudadana, como demandante, y las organizaciones que conforman la Coalición por Panamá – Pro Transparencia y Anticorrupción, que apoyan este libelo contra la Ley 351 de 2022 (Ver: https://www.libertadciudadana.org/comunicado/demanda-inconstitucional/), consideramos positivo el concepto emitido por la Procuraduría de la Administración, y reafirmamos que la demanda presentada es una acción ciudadana contra el debilitamiento institucional, el retroceso en la capacidad de lucha contra la corrupción y la rendición de cuentas del correcto uso de los fondos públicos, amén de la vía para la impunidad que los artículos demandados implican al librar de responsabilidades y generar discrecionalidad en la gestión de los funcionarios de la Contraloría.  

 

 

Hacemos, además, un llamado a los juristas y organizaciones con apego al Estado de Derecho a presentar alegatos a partir de que se abra el término para ello en las próximas semanas, al igual que hacemos un llamado a la Corte Suprema de Justicia a ponderar y decidir esta demanda dentro de los tiempos más pertinentes y cortos que permita el proceso judicial de inconstitucionalidad, ante los múltiples casos que han sido denunciados en medios de comunicación de manejo discrecional de fondos públicos por funcionarios nombrados y de elección, traspasos dudosos de tierras del Estado y otros, que requieren, especialmente en el año pre-electoral, de una Contraloría que actúe pronta, independiente y robustamente en asegurar el correcto uso de los fondos públicos y que inicie las denuncias e investigaciones pertinentes cuando el caso lo requiera.  

 

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RESUMEN DE LOS CONCEPTOS DE INCONSTITUCIONALIDAD 

 

A continuación, nuestro resumen de los conceptos de inconstitucionalidad emitidos en la Vista No. 663 de la Procuraduría de la Administración, que puede ser descargada en formato PDF dándo click en este enlace.

 

 

La Procuraduría de la Administración es del concepto que los siguientes artículos de la Ley 351 de 2022 SÍ INFRINGEN la Constitución Política:  

 

 

  1. El artículo 1 de la Ley 351 de 2022 (modifica el Art. 1 de la Ley 32 de 1984) señala que la Contraloría actuará  “…sin recibir instrucción de ninguna autoridad, órgano del Estado o persona“ infringe los artículos 281 y 220 (numerales 3 y 4) de la Constitución Política. La Procuraduría señala que “la frase acusada impediría el ejercicio efectivo de la Jurisdicción de Cuentas, a la luz del artículo 281 de la Constitución Política” (pág. 6) y añade que si la Contraloría aplica dicha frase “y no se instruye la investigación patrimonial correspondiente por parte del Fiscal de Cuentas; y no se comunica al Ministerio Público la posible comisión de delitos por el empleado o agente de manejo cuyas cuentas fueron de reparos por parte de la entidad fiscalizadora, no se le dará cumplimiento al artículo 220 numerales 3 y 4 de la Constitución Política”  (pág. 6) que establecen entre las atribuciones del Ministerio Público las de vigilar la conducta de los funcionarios públicos y cuidar que todos desempeñen cumplidamente sus deberes y las de perseguir los delitos y contravenciones de disposiciones constitucionales.
  2. El artículo 2 de la Ley 351 de 2022 (modifica el Art. 2 de la Ley 32 de 1984) establece que: “Se excluyen de la acción de la Contrataría las organizaciones sindicales, las sociedades cooperativas y demás entidades cuya fiscalización, vigilancia y control sean de competencia de acuerdo con disposiciones legales especiales de otros organismos oficiales”. La Procuraduría considera que la aplicación de esa exclusión a estas organizaciones “siempre que estas administren, manejen o custodien fondos u otros bienes públicos, vulnera el artículo 280 de la Constitución Política” (pág. 9).
  3. El artículo 14 de la Ley 351 de 2022 (modifica el Art. 11 de la Ley 32 de 1984) añade a los principios que guían la actuación de la Contraloría en sus labores de fiscalización “la sana crítica y buena fe”, más allá del principio de estricta legalidad. La Procuraduría es del concepto que dicha frase “sí viola el artículo 280 de la Constitución Política, habida cuenta de que este último es claro al señalar como funciones de la Contraloría General de la República además de las que señale la Ley, la siguiente: numeral 2: “Fiscalizar y regular, mediante el control previo o posterior, todos los actos de manejo de fondos y otros bienes públicos, a fin de que se realicen con corrección, según lo establecido en la Ley.“, expresión esta que alude directamente al principio de legalidad, regulado en el artículo 18 constitucional, que puntualiza: “Artículo 18. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infracción de la constitución o de la ley. Los servidores públicos los son por esas mismas causas y también por extralimitación de funciones o por omisión en el ejercicio de estas.” (pág. 13).  El artículo 14 de la Ley 351 de 2022 (modifica el Art. 11 de la Ley 32 de 1984) establece que los servidores públicos que participen en los actos del control previo y control posterior tales como abogados, ingenieros, arquitectos, contadores, auditores, fiscalizadores y otros con funciones afines, “no actúan y no podrán ser considerados como empleados de manejo.” El concepto emitido por la Procuraduría estudia en profundidad el alcance, significado y jurisprudencia concerniente a los artículos 19 y 20 de la Constitución Política, y concluye que tanto el Artículo 14 como el artículo 46 mencionados, los transgreden. La Procuraduría afirma que: “La situación descrita previamente sin duda, genera una situación de fuero o privilegio en beneficio de los funcionarios de la Contraloría General de la República que participan en la fiscalización…  por lo que se vulnera el artículo 19 de la Constitución Política que prohíbe tales fueros y privilegios, así como el artículo 20 constitucional que regula la igualdad ante la ley.” (pág. 17).
  4. El artículo 46 de la Ley 351 de 2022 (que modifica el Art. 2 de la Ley 67 de 2008 de la Jurisdicción de Cuentas) que define a los servidores públicos y personas que se consideran empleados de manejo como todos aquellos que reciban, recauden, manejen, administren, inviertan, custodien, cuiden, controlen, aprueben, autoricen, paguen o fiscalicen fondos o bienes públicos, añade un tercer párrafo, a saber: “Se exceptúa de lo establecido en esta ley a los funcionarios de la Contraloría General de la República en el ejercicio de sus funciones de fiscalización y control tanto previo como posterior.” La Procuraduría señala en su concepto que: “Nótese que destacamos la expresión “todos los actos de manejo de fondos y otros bienes públicos”, contenida en el artículo 280 (numeral 2) de la Constitución Política, de la que no deben escapar los funcionarios descritos en el artículo 46 de la Ley 351 de 22 de diciembre de 2022, al adicionar el párrafo tercero al artículo 2 de la Ley 67 de 14 de noviembre de 2008, trae como consecuencia que este último vulnere el artículo 19 de la Constitución Política, porque crea un fuero o un privilegio al exceptuar de esta categoría a “… los funcionarios de la Contraloría General de la República en el ejercicio de sus funciones de fiscalización y control tanto previo como posterior”; y, además, viola el artículo 20 constitucional, al transgredir el principio de igualdad ante la Ley” (pág. 22).
  5. El artículo 22 de la Ley 351 de 2022 (modifica el Art. 11 de la Ley 32 de 1984) señala que “para dar por terminada la relación laboral de un auditor interno gubernamental, se requiere el refrendo de la Contraloría General de la República”. La Procuraduría es del concepto que dicha frase “cercena el artículo 280 (numeral 11) de la Constitución Política.” Ahonda la Procuraduría cuando señala: “… la facultad discrecional de la autoridad nominadora para nombrar y destituir a su personal no puede hacerse extensiva a los servidores públicos de otras instituciones estatales, como lo hace la frase acusada, sólo por el hecho de que la entidad fiscalizadora se hizo cargo de la capacitación de dicho auditor”, por lo que “rebasa la potestad nominadora regulada en el artículo 280 (numeral 11) de la Constitución Política” (pág. 27).
  6. El artículo 31 de la Ley 351 de 2022 (modifica el Art. 55 (f) 2do. párrafo) incluye entre las atribuciones del Contralor “Los informes de auditoría e investigaciones serán aprobados o cerrados y archivados por el Contralor General, según a su criterio corresponda.” La Procuraduría es del criterio que dicho inédito poder discrecional de este funcionario es infractor del artículo 280 (numerales 2 y 4) de la Constitución Política y “deviene en inconstitucional”.  En su concepto, afirma que, si bien el Contralor está facultado para determinar la corrección o incorrección de las operaciones que afecten patrimonios públicos, “… es evidente que ese examen no se puede efectuar “según a su criterio corresponda”; es decir, de manera abstracta o discrecional, toda vez que ello debe partir del examen de todos los actos de manejo de fondos y otros bienes públicos; y, para tal fin, deberá realizar inspecciones e investigaciones tendientes a determinar la corrección o incorrección de las operaciones que afectan patrimonio público; y, en el evento en que proceda, hacer las denuncias correspondientes” (pág. 29).  

Panamá, 23 de mayo de 2023. 

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